O grau de distintividade alcançado, para uma determinada marca, pode estar diretamente associada a posição da marca ou de algum sinal distintivo que a marca utiliza sobre um produto. Isso significa que, para certos casos, a forma, e a posição como se dispões uma marca, ou um sinal com caráter distintivo, sobre um produto, pode ser um fator preponderante para que o consumidor faça associação direta com a marca.
Numa definição simplificada, podemos dizer que se trata da aplicação de um sinal em uma posição singular e específica sobre um suporte (por exemplo, um produto).
Especialmente dentro da indústria da moda, tais marcas de posição trarão maior objetividade para o Fashion Law, uma vez que será possível efetuar registros de detalhes que até então estavam apenas amparados no que chamamos de Trade Dress (o que era passível de maior subjetividade), ou no Registro de Desenho Industrial, em casos que houvesse possibilidade de associação do aspecto ornamental, com algum tipo de fabricação industrial (sendo este caso ainda mais restrito).
Neste sentido, a Marca de Posição, trata-se de uma inovação estética aplicada no campo das marcas. Podemos dizer que é uma espécie de "assinatura" num determinado produto. Na imagem que ilustramos este artigo, mostramos um exemplo prático que pode ser uma marca de posição, que é a linha vertical que encontramos em camisetas da marca Calvin Klein; quando avistamos tal listra vertical, já associamos devidamente com a marca, fazendo com que seja um sinal distintivo para este seu produto.
Vale salientar que, até então, não existia qualquer regulamentação, e nem proibição expressa em nossa legislação de propriedade industrial, quanto ao registro de marcas com estas características. Desta forma, as empresas com este tipo de demanda e necessidade precisavam se valer e buscar nas formas existentes de apresentações de marcas (figurativas, mistas, ou tridimensionais), ou pelo registro de um desenho industrial (quando cabível), uma forma que pudesse assegurar um registro que comprovasse sua propriedade em inovações neste sentido.
O fato é que, não tínhamos, até então, uma norma administrativa que regulamentasse, de forma mais objetiva, os procedimentos para a análise de pedidos de registro de signos cuja distintividade são decorrentes da forma em que estes são posicionados.
INPI REGULAMENTA O REGISTRO DE MARCA DE POSIÇÃO
Agora, os titulares de marcas em geral, e a indústria criativa conquista um avanço significativo na proteção de ativos de Propriedade Industrial relacionados à sinais distintivos de posição.
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) publicou o marco regulatório para os registros de marca de posição: regulamento publicado pela Portaria/INPI/PR 37, de 13/9/213, e a Nota Técnica INPI/CPAPD 2/21, de 21/9/214.
De acordo com o INPI:
(...) considera-se marca de posição aquela formada pela aplicação de um sinal em uma posição singular e específica de um determinado suporte, resultando em conjunto distintivo capaz de identificar produtos ou serviços e distingui-los de outros idênticos, semelhantes ou afins, desde que a aplicação do sinal na referida posição do suporte possa ser dissociada de efeito técnico ou funcional (nota técnica INPI/CPAPD nº 02/2021).
A Portaria/INPI/PR 37/021, dispõe sobre a registrabilidade de marcas sob a forma de apresentação marca de posição. De acordo com o artigo 1º:
Será registrável como marca de posição o conjunto distintivo capaz de identificar produtos ou serviços e distingui-los de outros idênticos, semelhantes ou afins, desde que:
I - seja formado pela aplicação de um sinal em uma posição singular e específica de um determinado suporte; e
II - a aplicação do sinal na referida posição do suporte possa ser dissociada de efeito técnico ou funcional.
Assim, como a proteção legal é apenas da marca, e não do produto (tampouco do seu design) onde a marca está aposta, sua representação, para fins de registro, deve ser feita mediante a apresentação de um suporte (figura, desenho ou imagem) capaz de mostrar claramente os detalhes da marca (sua exata apresentação, posição, cor, dimensão e proporção em relação ao produto em que deva ser afixada).
De acordo com o INPI, no pedido de registro de marca de posição esse suporte deve ser representado em linhas pontilhadas ou tracejadas, a fim de evidenciar a marca aplicada no suporte
Alem disso, considerando a forma como as marcas de posição serão protocoladas junto ao INPI, este dispositivo trará inúmeros benefícios que ajudarão, em inúmeros casos, que até então, pairavam maior subjetividade. Até por que, haverá a necessidade de ser apresentado texto com a descrição da marca, com o propósito de informar o que efetivamente se pretende proteger por meio do pedido de registro da marca de posição (Nota Técnica INPI/CPAPD 02/2021). Deste modo, além de se apresentar, de forma objetiva, as características estéticas distintivas da marca, o titular terá espaço para descrever os aspectos da marca que se pretende proteger, deixando ainda mais claro e expresso o escopo da proteção desejada.
Podemos perceber que o INPI vem buscando seguir a mesma orientação da União Europeia, cujos países membros têm longa tradição e experiência na regulação da marca de posição. O Regulamento de Execução (UE) 2018/626, na União Europeia é que estabelece as regras de execução do Regulamento (UE) 2017/1001 sobre a marca da União Europeia já caracteriza este tipo de marca, pelo modo específico em que é colocada ou aposta nos produtos (marca de posição).
O manual de orientação relativo ao exame de marcas do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (Manual de Marcas do EUIPO) traz alguns exemplos de registros concedidos para marcas de posição da União Europeia, como por exemplo:
(Imagem: Marca de posição concedida pelo Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (Registro nº 1 027 747)
(Imagem: Marca de posição sem descrição, concedida pelo Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia EUTM nº 17 473 621)
Qualquer empresário, ou executivo de empresa sabe que para se manter competitivo é preciso ser criativo. Mas não basta criar. é também preciso chamar a atenção. E neste sentido a inovação também é um ponto chave. E saber que existe um dispositivo capaz de resguardar este direito como uma propriedade garante maior segurança ao empreendedor em despender maiores recursos e investimento para também investir neste sentido.
Numa visão mais mercadológica, as marcas de posição são bons exemplos de inovação no campo do MARKETING, especialmente como estratégia de branding voltada para novas formas de criação e divulgação de marcas no mercado. Chamando a atenção dos consumidores sobre uma nova ótica além da convencional, permitindo inúmeras outras possibilidades de associações e desejos.
Que possamos utilizar e aplicar este importante dispositivo em prol da inovação, da competitividade e do avanço tecnológico.
"Samuel Simões, é engenheiro, agente da propriedade industrial (API 2255), palestrante, consultor em inovação, e estrategista em propriedade industrial; atua junto ao INPI e junto à Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)".